国际条约与国际习惯的联系与区别
（五)国际习惯 　　国际习惯（我国学者普遍采用国际习惯的概念，但有的学者使用国际惯例的术语，如周鲠生、赵理海。参见周鲠生：《国际法》上册，11页；赵理海：《国际法基本理论》，56页。从他们对国际法渊源的讨论看，他们所说的国际惯例应是国际习惯。在我国的外交文件和国内法中，几乎见不到国际习惯这个词语，常见的是国际惯例。）是国际法的最古老、最原始的渊源，现在仍是主要渊源之一。什么是国际习惯， 这没有一个公认的定义。一般认为，国际习惯是指各国重复类似的行为而具有拘束力的 行为规则。（参见王铁崖主编：《国际法》，29页，1981；王铁崖主编：《国际法》，14页，1995；程晓霞主编：《国际法》，7页。）  　　国际习惯是在国际交往实践中形成的，其构成因素有的学者认为有四个：时间、实践的一致性和一贯性、实践的一般性、法律和必要的确念。有的认为有五个：实践、时间性、连续性 、一般性和作为法律的接受。（参见王铁崖：《国际法引论》，71页。）但绝大多数意见认为，国际习惯有两个主要因素：(1)物质因素，即各国共同的或相近的行为和做法，这是量的因素。(2)心理因素，即被各国接受为法律，这是质的因素。这一因素便是通常所说的法律确信或法律的必要确信。至于持续时间、重复频度等，则不是决定性因素，关键在于是否存在法律确信。只要有相当一定程度的普遍实践和必要的法律确信，在相对较短时间内，也可以促成新习惯规则的发展和确立。有的学者因此提出“即时国际习惯法”的说法。（参见王铁崖主编：《国际法》，14页，1995；王铁崖：《国际法引论》，70～83页；饶戈平主编：《国际法》，13页。） 当然，一般而言，采取同样实践的国家越 多，惯例就越容易获得普遍接受。 　　国际习惯一般被分为普遍习惯(或一般习惯)和特殊习惯，有的还认为存在区域习惯。对于特殊习惯和区域习惯与国际法的渊源的关系，有的认为不违反现行普遍国际法(包括普遍习惯法 )的特殊习惯是国际法的渊源。而有的则认为，特殊习惯或区域习惯虽然对于有关国家有法律上的拘束力，却不能成为作为国际法的渊源的国际习惯。（参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，第1卷，第1分册，18页；王铁崖：《国际法引论》，8 5页；李浩培：《国际法的概念和渊源》，94页；申建明：《关于国际法渊源的若干问题》。）  　　 国际习惯是不成文的，必须寻找证据来证明。证据只能在各国实践中寻找。有些学者将其归纳为三个方面：(1)国家之间的外交关系，表现于条约、宣言以及各种外交文书；(2)国际组 织和机构的实践，表现于国际组织和机关的决定、判决等；(3)国家内部行为，表现于国内法规、法院判决、行政命令等。（参见王铁崖主编：《国际法》，30页，1981；王铁崖主编：《国际法》，15页，1995；饶戈平主编：《国际法》，13页；赵建文主编：《国际法新论》，29页。)有的学者则将其列举为各国政府的文件、政府官员讲话、国际和国内法院的判决、新闻报道，以及各种外交文书、国际会议和国际组织的决议。（参 见端木正主编：《国际法》，23页。）这里将“新闻报道”也作为证据是有疑问的。  　　通常认为，习惯和惯例是两个不尽相同的概念。惯例是指某种行为的惯行，不具有法律拘束力。习惯不仅是某种行为的惯行，而且被各国认为具有法律拘束力。 　　不过，这种区分并不总 是这样明显的。在某种条件下，惯例会转化为习惯。至于惯例在什么阶段成为习惯，这是一 个事实问题，而不是一个理论问题。（参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，第1卷，第1分册，16、18页； 王铁崖：《国际法引论》，68页；申建明：《关于国际法渊源的若干问题》。）